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认真对待中国宪法文本

发布时间:2017-12-05

 

认真对待中国宪法文本

作者:韩大元

    摘要:  宪法文本是一种价值与规范体系,其存在形式表现为文本之上、文本之下、文本之内、文本之外,构成完整的价值与规则体系。“82宪法”体现了让社会治理回归制度理性、弘扬人性旗帜的目的,一定程度上体现了对民众权利保护诉求的积极回应和满足,是对人的尊严、制度理性的恢复与塑造,30年来中国社会的转型是通过宪法实现的。我们要肯定宪法的正当性、合法性,尊重宪法文本,坚持宪法的基本立场,从文本出发思考、解释与解决社会生活中的宪法问题。在未来的社会治理中,应当保障宪法的规范效力,以我国宪法文本为基础,建构解决我国问题的解释技术、解释程序、解释理论,关注实践中的宪法问题,突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化,在宪法与社会的互动中实现社会治理方式的法治化。

    关键词:  宪法文本宪法实施 社会共识 宪法共识 宪法治理

一、问题的提出

这个题目本身或许并无新意,平常大家都熟悉相关的表述,如“认真对待权利”、“认真对待宪法”,“认真对待法治”等。当笔者使用这一表述时,潜意识中有一种对当今中国社会形态中宪法文本缺乏权威的深忧,因为在人们看来已经取得了共识的一些问题,有时并没有被人们认真对待,其中之一就是:在法治国家建设中,人们表面上都承认宪法的重要性,但在实际生活中宪法文本没有受到足够的重视,不尊重和轻视宪法文本似乎成为中国社会的普遍现象与倾向。历史是最好的宪法老师。站在新的历史起点上,我们通过文本的变迁,可以了解宪法与中国社会的内在联系,从历史事实中体会认真对待宪法文本的正当性与必要性。

2012年对我国宪法学者来说是一个特殊的年份。100年前,中华民国临时政府在南京成立,在孙中山的主持下,南京临时参议院召开制定约法的会议,通过了“中华民国临时约法”,并于1912311日正式颁布和实施。这部宪法是中国宪法史上第一部资产阶级宪法性质的文件,废除了中国延续两千多年的封建专制,确立了主权在民、三权分立等资产阶级民主原则,在我国历史上起到了一定的进步作用。毛泽东对其历史地位的表述是:“民国元年的《中华民国临时约法》,在那个时期是一个比较好的东西;当然,是不完全的,有缺点的,是资产阶级性的,但它带有革命性、民主性。”[1] 百年后的今天,重新思考和反思中国宪法文本变迁历史是有意义的。不同历史时期的社会变迁与主流价值观首先通过宪法文本体现,讨论宪法文本在我国社会发展中的变迁是我们对百年前颁布的“临时约法”的一种纪念。

30年前的1982124日,第五届全国人民代表大会第五次会议通过了现行宪法——1982年宪法(以下简称“1982宪法”或“82宪法”)。从文本入手研究中国宪法文本,实际上是对“82宪法”30年发展的一种评价,包括宪法文本结构、历史与功能等。30年来,在我国的改革开放进程中,“82宪法”成为国家与社会生活的重要内容,它奠定了国家治理的正当性基础,确立了国家与社会的价值观,推动了我国的改革开放,也向国际社会宣示我国主权和国家政权的合法性。可以说,30年来中国社会的转型是通过宪法实现的。[2]

10年前的124日胡锦涛总书记在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上对“82宪法”实施成就、问题与完善宪法监督制度发表了重要讲话,提出“实行依法治国的基本方略,首先要全面贯彻实施宪法”。2004年进一步概况为“依法治国首先要依宪治国,依法执政,首先要依宪执政”。这篇讲话被誉为毛泽东“54宪法”制定时发表的“关于中华人民共和国宪法草案”以后,我国领导人对宪法问题的最为系统而深刻的阐述。我们需要从宪法文本的视角,分析宪法实施过程,并从执政党与宪法关系的变化中考察宪法的中国话语。

当然,我们不能忘记2012年也是邓小平南巡讲话发表20周年。南巡讲话的发表对我国宪法发展产生的影响是不可忽视的,建构了宪法与经济发展的良性结构,为经济社会注入了新的活力。经过1993年的宪法修改,社会主义市场经济获得了宪法基础,国家指导思想与新理念首先通过宪法文本得到合法化,并为改革的进程提供法律基础。

2012年,在国际社会出现了新一轮宪法治理模式的转型,宪法问题出现了“国际化”的新趋势。特别是,阿拉伯世界经历了深刻的宪政危机,宪法文本面临着新的挑战与变化。在世界范围内,宪法对人类文明价值的维护与发展发挥着越来越重要的作用,深刻地改变着世界发展格局与走向。人们逐步取得共识,任何一种文明形态都无法脱离宪法的调整与保障。我国宪法是在世界宪法发展的总体背景中存在与发展的,无法脱离世界性的背景。“世界”与“中国”构成了中国宪法迈向现代治理模式的背景和框架,其蕴含的价值、内容与变化成为社会治理中不可缺少的要素。2012年的特殊意义,给我们宪法学研究提出了新课题、新问题,面对变革的社会,面对价值与事实的冲突,我们如何坚持法治的立场,如何从文本出发确立宪法学研究范畴与方法论体系?在纪念82宪法颁布30周年的时候,我们需要认真思考这一时代的课题。

二、宪法与宪法文本

    文本是法学的基础,是书面语言的表现形式,也是一种语言话语体系。通常分为形式主义的宪法文本和实质意义的宪法文本,狭义和广义的宪法文本。宪法文本既存在于成文宪法国家,也存在于不成文宪法国家。[3]

在我国,平常说的宪法典就是宪法文本。宪法文本就是用文字记载的一种宪法价值。当我们阅读宪法典时就会看到体系化的文字表述,以及文字背后蕴涵着的国家基本价值观。每一个文字都有它的历史,它的价值。这样一种文字组合就变成了特定国家的宪法文本,这个文本就成了宪法典。

我国的现行宪法文本就是1982年公布的《宪法》和198819931999年和2004年四次修改而形成的31条修正案。从文本的功能看,宪法性法律并不属于宪法文本。研究中国宪法文本,一定要了解中国宪法文本的特定含义与背景,这样才能通过文本来分析问题。如果用宪法性法律这个概念分析宪法问题,无法找到相关条文的宪法依据,有可能出现规范之间的相互冲突。

在国外的宪法学研究中,宪法文本主义是具有学术传统的流派,同时也是基本的宪法学研究方法之一。虽然在方法论的理解上,有不同的学术进路,但学者们普遍认为宪法学研究无法脱离文本。比如说,美国最高法院的一些大法官,既是宪法文本的积极主张者,也是宪法文本价值的普及者。[4]

那么,宪法学视野中文本以什么方式存在?为什么宪法文本具有效力?文本之内与文本之外有哪些价值的冲突?为什么宪法文本排除纯粹的政治话语?如何在文本与政治之间确定合理的界限?一般说来,宪法文本存在着四种形态:

    第一是宪法文本之上。文本之上存在着一种价值,就是我们平常讲的普识性的价值,以人类生存的道德出发,体现人类的公平、正义的基本的价值,“源于人类,回归人类”。这是宪法之上的价值。它制约着制宪者的制宪行为,使得制宪者把符合人类公平、正义的价值观规定在文本之中,我把它称为文本之上的东西。文本之上的价值是看不见的,但通过制宪过程以及阅读文本可以感受到闪耀在文本背后的崇高的普适性价值。

   第二是文本之内。翻开宪法典所看到的就是文本之内的东西。我们可以看到很多条文,这是宪法价值的具体规范的表述。宪法学就是面对文本之内的规范来阅读、解释、理解宪法,并为宪法适用提供理论依据。一切国家的基本制度是通过文本之内的规范来确立的。

    第三就是文本之外,文本不是摆设,它要得到实施的。我们需要把宪法文本规定的基本原则、基本制度、基本理念具体落实在生活之中,形成宪法秩序与宪法生活。

    第四就是文本之下,就是部门法以及宪法的具体化过程与结果。我们过去把部门法放在文本之外的体系来考虑的,但是,如果把它置于与宪法平行的文本之外的存在,有可能造成宪法文本的价值难于制约、控制部门法的发展。我国现在已经出现了明显的部门法脱离宪法价值的现象,需要从价值上制约部门法的形成与发展,使部门法与宪法保持一致,形成法律体系的内在一致性。 [5]

总之,所谓宪法文本是一种价值与规范体系,其存在形式表现为文本之上,文本之下,文本之内,文本之外,构成完整的价值与规则体系,为宪法学体系提供了基础。

三、宪法文本的形成

宪法文本是历史的产物。制宪者通过制宪程序把人类社会共同体的基本共识写在文本之中,由此形成本国的宪法典。文本的形成过程实际上是把人类共有的价值共识写入宪法规范的过程,也就是“价值进入规范的过程”,价值通过制宪获得文本的表达方式。在这个意义上,我们所说的宪法是价值、文本、文化与现实的统一体,而价值的优先选择是思考文本问题的出发点。

在这个世界上,不同国家都有不同的历史,而拥有宪法是向国际社会表明独立、尊严与文化自主性的基本标志与载体。在组织翻译《世界各国宪法》时作者深感宪法文本形式多样性,同时体会到宪法文本的魅力与历史地位。

宪法作为一种文化产物,反映了一个国家、一个民族以及一个时代的特征,是国家意志、民族精神以及时代特征的集中体现。一部成熟的宪法文本,体现了特定国家的历史传统,体现了该国的政治、经济、文化等综合因素,是该国文化传统的综合反映。宪法文本是一个国家文明传统的集中体现,在联合国会员国193个宪法文本各具特色,既有本国传统的体现,也在不同程度上体现人类共同的价值共识。

1982年宪法作为一个文本,也是我国社会特定历史阶段的产物,其文本中体现着价值之间的平衡与现实发展的充分考量,力求把我国社会的基本规则“宪法化”,减少政治对规范的破坏。我们尊重1982年宪法的理由之一是,1982年宪法中承载着中国转型时期的现实与历史的需求。我们知道,新中国的宪法发展经历了既符合宪法逻辑,但同时凸显一定政治逻辑的过程。19808月,中共中央向五届全国人大三次会议主席团提出修改宪法的建议,以之作为重建社会共识的基础。当社会治理经过“动荡”而寻求稳定的机制时,宪法的重要性就凸显出来,因而人们对即将“诞生”的宪法抱有极高的期待。

但是,“82宪法”的文本基础并不是作为前一部宪法的“78宪法”,而是“54宪法”。对此,参加修宪工作的王汉斌回忆指出:“在通常情况下,修宪应以前一部宪法即1978年宪法为基础。但1978年宪法没有完全摆脱‘文化大革命’的影响,有不少‘文革’遗留的内容,难以作为修改的基础。而且这部宪法比较粗,只有60条,许多应该作出规定的没有作出规定。当时,研究了1954年宪法,认为这部宪法虽然有的条文已经过时,但它所规定的基本原则是比较适宜的。而且,这部宪法有106条,比较完善。经过‘文化大革命’,人们还是比较怀念1954年宪法。”[6] 以“54宪法”作为修改的文本基础在客观上是适宜的,因为“78宪法”中的社会共识已经出现断裂,无法自身的修改程序来弥合,只能借助于“54宪法”的修改程序。

当时,宪法修改委员会曾面临采用何种修改程序来完成“82宪法”文本的难题。因为“78宪法”只规定由全国人大修改宪法,而没有具体规定宪法的修改程序。“75宪法”也没有具体规定宪法修改程序问题,如修宪提案权主体、修宪具体表决方式等。而“54宪法”第29条第一款规定,宪法的修改由全国人大以全体代表的三分之二的多数通过。因此,“82宪法”的全面修改只能以具有统一修改程序的“54年宪法”所规定的程序为基础进行,这也进一步明确了“82宪法”修改权的性质。

选择“54宪法”作为修宪的文本基础,在权力基础上体现了修宪权服从于制宪权的价值和原则,同时在文本内容上则体现了“54宪法”所凝聚的社会共识,并且结合新的时代需要而进一步丰富和凝练。在宪法内容上,如何回应民众的心声,使之成为社会共识的基础?通过修宪来确认共识,使文本的形成具有广泛的社会基础,赋予国家发展以新的规范与正当性基础。因此,“82宪法”文本体现了让社会治理回归制度理性、弘扬人性旗帜的目的,一定程度上体现了对民众权利保护诉求的积极回应和满足,是对人的尊严、制度理性的恢复与塑造,为宪法文本受到人们的认同奠定了人文基础。

四、宪法文本变迁

中国历史上究竟有多少宪法文本?中国历史上的宪法文本,从1908年的《钦定宪法大纲》开始到今天有很多文本。“54宪法”的制定有一个小插曲,从中可以看出毛主席对宪法的重视,对宪法历史的客观态度。1954年宪法序言草案中有这样一句话:1954年宪法是我国历史上的第一部宪法。我国历史是很长的,从1908年的《钦定宪法大纲》开始我国就有了宪法文本。为了尊重历史,在毛主席的建议下最后把这句话修改成“1954年宪法是中华人民共和国的第一部宪法”,并不是我国的第一部宪法,坚持了宪法历史的客观立场。

就新中国的宪法而言,我们可以看到,从《共同纲领》到1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1979年、1980年两次修改到1982年宪法四次修改后发展到今天,我国宪法文本经历了长期演变过程。一般宪法文本的结构是:序言、正文和附则。中国宪法文本没有附则,采用了序言、总纲、基本权利、国家机构。我国宪法中国家机构顺序的排列,也说明了中国宪法文本的价值追求。为什么全国人大在国家主席前面?为什么在地方人大和政府后面写了人民法院和人民检察院?因为文本只写了国家机构,很难说地方人民法院和人民检察院是属于地方的国家机构,实际上不属于地方国家机关体系中,是国家设在地方的司法机关。在我国,审判权和检察权是统一的,所以,法院是国家的法院,检察院是国家的检察院。我们要从文本出发,强化法院和检察院的国家属性。中国的宪法文本看似简单但实际顺序的排列却体现着内在的逻辑。为什么全国人大要排在第一节?这就涉及到全国人民代表大会宪法地位的认识问题。

全国人大制定的法律和全国人大常务委员会制定法律效力是否相同?如果是同一个立法机关就同一个事项做出了不同的规定时,可以根据立法的原则,采取后法优于前法的原则。如果不是同一个立法机关,那么就不能采用后法优于前法的原则。从文本的规定看,全国人大常委会不是国家最高权力机关。中国宪法文本上明确规定:国家最高权力机关是全国人大。因此,二者并不是同一个立法机关。在我看来,这是一个简单的立法常识。全国人大常委会是全国人大的常设机关。重要的法律由全国人大制定,其他的法律由全国人大常委会制定。同时,根据《立法法》的规定,全国人大和常委会的立法程序也是不同的,说明两者不是同一个立法机关。还有,1982年宪法把第二章和第三章调整了一下。这样调整的真实依据何在?这也要回到宪法文本。中国宪法传统认为,先有国家然后才有公民权利,没有强大的国家无法保障公民的权利。这也要从权利的变迁、原则的变化、机关体系的变化、内容的变化来考虑。

比如,从宪法基本原则的变化看。任何法律规定不能违背宪法的原则,那么到底宪法的原则是什么?1954年宪法明确了社会主义原则和民主原则,但是到了1975年、1978年以后,这个原则变成了“无产阶级专政下的继续革命”的原则,这是违背客观规律的原则。1982年宪法以后,国家确定了符合客观规律的原则。改革开放30年来,宪法基本原则也在发生着变化。所以我们很难说,中国宪法的基本原则到底是什么?它有两个层次,理论上的宪法原则和文本上的宪法原则是不一样的。有些国家的宪法文本明确规定基本原则,如本宪法确定的基本原则哪几项,但中国宪法没有规定。所以,1982年宪法颁布后,我们确定了四项基本原则是宪法的基本原则。但是后来宪法序言也有变化,比如在宪法序言上增加了邓小平理论,“三个代表”重要思想的表述。我们应该如何理解宪法的基本原则呢? 2004年修宪把保障国家尊重和保障人权写到文本上的时候,中国的宪法文本上的基本原则究竟是什么?笔者认为, 2004年的修宪把尊重和保障人权写进宪法以后,基本原则中最核心的原则就是尊重和保障人权。从文本看,国家基本制度和国家机关发生了变化,通过这个变化可以看到中国政治体制的演变与中国社会变迁的过程。

五、宪法文本的价值

我们为什么要尊重宪法文本?这里涉及宪法文本的正当性、合法性基础。宪法文本有哪些作用或者价值?中国社会普遍对宪法文本缺乏一种信任,由此导致缺乏基本的规则意识。

第一,宪法文本的历史性。通过文本,我们认识并确认其历史的正当性。为什么20世纪50年代出现了1954年宪法?为什么改革开放初期出现了1978年宪法?我们后人可以对1954年宪法的制定者提出一些苛刻的要求。为什么当时没有成立宪法监督机构?为什么1954年宪法未能防止“文化大革命”?为什么“54宪法”规定了国家主席的权力那么大?为什么“54宪法”实施不到三年就出现了反右?“54宪法”规定了公民的言论自由,但是为什么不到3年宪法规定就不起作用?对此,我们可以做不同的评价。但是宪法文本是一个历史的产物,我们应该用历史的眼光进行评价。任何国家制宪者的认知是有限的,任何一种制度设计都是有缺陷的。

通过宪法所确立的正当性的基础是不能轻易否定的,预设这样的价值前提,有利于我们准确把握宪法的历史方位,信任宪法确立的基本制度。否则,会出现盲目批评本国宪法文本的现象。法学家的首要任务并不是对本国宪法和法律进行批评,而是通过对法律的解释解决生活中的法律问题。因此,我们首先认可宪法文本存在的意义,并保持基本尊重的立场。

第二,宪法文本的价值性。文本是学习法律的基本要求,不能超越历史,也不能超越文本本身。文本的价值要充分肯定,要认真对待,这是对待文本的基本态度。在法治社会,每个个体都是自由的,但生活在共同体中,个体也要尊重共同体共识。比如,如何看待自杀现象?我认为,自杀不是权利,某种意义上属于自由的范畴,不是法律权利的范畴。面对自杀问题,我们传统的法学理论是苍白的,它不具备这些法律要素,认定为违法还是犯罪,都不好把握标准。所以生命的重要性不是法律能够规定的。生命的价值远远高于国家共同体的存在,条文中是否具体规定并不重要,关键在于整个社会能不能真正地尊重生命的价值。就像矿难,出事故很多情况下并不是技术问题,而是没有对生命的尊重,没有形成尊重生命的价值观。有些煤矿明明有了安全隐患,但矿主还要让工人下井,这种侥幸心理的背后其实是矿工生命的不尊重。所以,要通过文本让人感受到宪法文化,通过宪法普及人权理念。

第三,宪法文本的正当性。条文是静止的,通过解释就有了开放性,文本也有了权威。文本也需要尊严,中国历来缺乏尊重文本的文化传统。因为我们很容易把文本体系理解为封闭的体系,没有充分理解宪法文本所具有的开放性。包括规范主义宪法学与宪法政治学的讨论中,我们看到对文本的不同态度与解读。其实,文本所具有的开放性功能可以在“规范世界”与“政治世界”之间架起沟通的机制,用规范来规制政治,用政治来丰富规范内涵,使规范与现实寻求可能的平衡点。

第四.宪法文本的保守性。宪法文本是对革命与激情的一种控制,当人们拥有宪法文本时,国家生活中激烈的冲突与矛盾通过文本获得“平息”的载体。宪法文本所具有的宽容与和平功能,在客观上降低了社会冲突的成本,为秩序的安定与和平奠定基础。

因此,学习与研究宪法不能过分的追求一种激进、“改革”的立场,应该保持适度的保守。中国宪法发展六十多年,最大的教训之一就是,现实“改革”的力量过于强大,规范的力量过于渺小,常常是规范让位于现实。有的国家实行宪法法院制度,但宪法法院采取合宪性推定原则,能不宣布违宪就不宣布违宪,不得已宣布违宪时也要考虑社会成本。宪法法院的判决是不能挑战的,也没有“上诉”程序,人们只能服从判决的结果,因为它是以宪法名义作出的判决,既然认同宪法文本的价值共识,对以宪法为尺度作出的判断自然要承认其合理性。

个人对正义的追求是有限的,不是无限的,不能无限的鼓励个体不受任何代价追求所谓个体正义。在这一点上,过分强调信访制度有可能背离了制度设置的目的。我们要相信司法,让它有权威。文本的保守性并不一概排斥“改革”的理念,但是过分强调改革理念,有可能破坏已经形成的规则。

第五,宪法文本的实践性。宪法文本具有实践性功能,能够通过宪法文本寻求完善国家制度与公共政策的途径。以下我们试举数例说明宪法文本与现实制度的完善问题。

(一)宪法文本上的“农民”

文本中的农民和现实世界中的农民是不一样的。农民的宪法地位与城乡的不平等是我国社会面临的最深刻的问题之一,其核心是宪法文本中的农民并没有转化为现实生活中的农民,农民游离于宪法之外的世界。如农民能否参加公务员考试,为什么实行“城乡相同比例”原则?这就涉及到对于宪法文本上“农民”的概念,是从身份上理解还是从职业上理解?农民是一种身份还是一种职业?对文本中“农民”的研究是我们研究户籍制度,特别是要论证户籍制度不合理的基本法律依据。

我们知道,长期以来农民是不能报考中央国家机关公务员的,比如,不能报考司法部,不能报考文化部,因为没有城市户口。那么遇到这个问题该怎么解释?没有户口能否成为不能报考公务员的合理依据?我国的宪法文本告诉我们,每个公民是平等的,因此,上述制度安排与宪法精神是相违背的。虽然户籍制度是历史上形成的,但历史上形成的东西并不一定是合理的。农民无论是在整体意义上,还是个体意义上,就是具有平等宪法地位的公民,其规范对公共政策和法律制定产生约束力,任何违反这一效力的行为、法律或规范是不具有正当性与合法性的。但在理解文本中的农民概念时,人们容易把农民解释为以户籍的性质不同而被划分的一类身份标志,农民就是被登记为农村户口的人,不论是辛勤劳作的土地耕耘者,长年飘泊奔忙的农民工,还是腰缠万贯的农民企业家,无不因户籍之差异而被打上了特殊的标签。从宪法文本和原意来说,应该把有关农民的不同含义“还原为纯粹的职业概念”,不应扩大解释为某种政治身份、社会身份和法律身份。阶级意义上的农民主要是从国家政权性质与社会结构意义上讲的,表现其政权基础的重要地位。因此,从国家与公民的相互关系上看,宪法文本上的农民又可统一还原为公民的概念,行使宪法规定的公民所有基本权利。[7]

(二)文本中的国家与国家意义的确定

宪法与国家是宪法学的基本范畴,但过去的宪法学研究中,我们忽略了国家的存在,未能从国家与宪法关系中审视宪法存在的意义。其实,从文本的解释中,我们可以看出国家在宪法世界中的意义,把握作为根本法的宪法与国家的内在联系。“国家”一词在美国宪法中也具有多种不同的含义。这一点美国宪法之父麦迪逊早就指出了,这也得到了美国联邦最高法院的认可。在1869Texas v.White案中,美国联邦最高法院在判决书中细致分析了“国家”(State)一词在宪法中的不同含义。法院认为,在宪法中,“国家”经常表达的意思是将人民、领土、政府结合在一起的观念,是由自由公民组成的、拥有确定疆域的领土、在由成文宪法授权并限制的政府组织下、经由被统治者同意而建立起来的政治共同体,但有时也用来表达人民或政治共同体的观念,以区别于政府。[8]

在我国宪法文本中,国家的存在具有三种意义。以我国现行宪法的有效文本计,包括目录、章节标题、正文,“国家”一词共使用了151次。在整个统一的政治实体意义上使用的“国家”;在与社会相对的意义上使用的“国家”;在与地方相对的意义上使用的“国家”等。

“国家”还经常与社会相对应,常常使用的表达方式是:“国家和社会”等。例如宪法第45条规定,“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”社会一词在文本中的含义是不确定的,可以从收益权主体、与国家向对应、社会主体等不同角度进行解释。如正确把握了国家与社会的文本意义,不会出现对“社会管理创新”的错误理解。

(三)限制公权力与《宪法》第135

近年来,人们对司法腐败,司法不公现象的关注度是非常高的,希望通过不同形式的改革解决司法不公的问题。但思考司法体制改革问题时,我们没有充分考虑宪法文本的规定,不习惯于以文本为基础推进改革,导致司法改革与公众期待之间仍然存在比较大的反差。如果我们回到宪法文本第135条,可以寻求改革的宪法文本基础。第135条规定中,“分工负责”表明人民法院、人民检察院、公安机关地位的独立性和权力的有限性。理解“分工负责”的含义,可以从两个层面展开。一是“分工”,意味着三机关有不同的权力范围,三机关相互独立,各司其职,不能混为一谈。[9] 宪法之所以要设立法院、检察院和公安机关,是基于对三机关权力性质的不同认识,希望能够发挥各自的功能,而不是要一个机关取代另一个机关。只有职责明确,相互之间既不越位,也不缺位,各个机关才能够在相对独立的环境中发挥功能。二是“分工基础上的负责”,意味着三机关要在各自权力范围内承担宪法和法律责任,权力的范围是有限的。 “互相配合”体现的是工作程序上的衔接关系,互相配合以分工负责为前提。 “互相制约”是宪法第135条的核心内涵,如严格按照第135条规定的“相互制约”原则,也许可以减少冤假错案,强化不同国家机关之间的相互监督功能。权力制约的原理中外是共通的,只是我国国家权力之间的制约是以人大制度为背景,以相互配合为基础的。为避免人们产生认识上的混淆,通常我们更多讲的是权力的分工。而在宪法中专门对公检法三机关的关系规定了“互相制约”,制约是处理三机关关系时的核心命题,有助于防止权力滥用,确保审判权、检察权、侦查权行使规范和公正。

六、如何对待中国宪法文本

(一)认识宪法文本的基本立场

在历史、传统、文化心理、价值立场方面,不同国家之间有可能存在一定程度的相似性,但更体现出各自的特色。我们在对待这些差别的时候,应当采取一种开放、包容的立场,认识到文化和制度的多样性是客观存在的,也是文化多元化在宪法文本上的表现。宪法文本既体现了不同文化的差别或者说冲突,但同时体现了共同性,比如在保护人权、维护国家独立和主权、建构适合本国国情的国家机构等方面,各个国家具有一定的共性。同时,在不同文化的冲突与融合中保持本国宪政的特殊性,是一个国家在国际社会中获得平等地位的重要条件。因此,我们在分析文本的时候,应当树立多元宪法文化平等交流的理念,将宪政价值的普遍性和各国国情的特殊性相结合,避免用单一标准评判各国宪法文本,同时也应避免毫无价值立场的现实主义。阅读、学习各国宪法文本,一个重要的目标是为中国宪法的发展吸取合理经验。我们应当善于利用外国宪法这些比较法材料,合理借鉴而不盲目排外或一味盲从,以推动中国宪法的发展。

(二)对宪法文本的不同评价

对于“82宪法”本文,学术界以及各界存在不同的评价,形成不同的态度,举其荦荦大端者,可分为肯定说和否定说,其中二者之中有分别存在若干不同的立场,具体可图示如下。

对现行宪法文本的上述各种不同态度,实际上也显示了对宪法文本之意义与功能的不同认识与评价,在此方面,学术界也是存在不同见解的。有的认为,宪法文本本身有问题,没有实施的可期待性;有的认为,中国宪法是没有稳定性的,只是政治纲领,不具有法律特征;有的认为,宪法具有最高效力,但仍有不足,需要修改,这是相对折中的观点;此外也有学者认为,应当重新制定一部新宪法;还有学者认为宪法和民法都是根本法,一个规范国家,一个规范社会,所以中国有两种根本法,即社会的根本法和国家的根本法; [10]有的学者则指出,宪法规定的内容太多,经济制度的规定可以减少。[11]最近以来,有学者从政治哲学的角度揭示宪法与政治的关系,形成“政治宪法学”的框架与观点等。[12]

笔者则认为,既要肯定宪法的正当性,合法性,也要尊重宪法文本,既不要悲观也不要乐观,需要坚持宪法的基本立场。而在对待宪法文本的态度上,笔者认为首先要尊重文本,并从文本出发思考、解释与解决社会生活中的宪法问题。试问,为什么宪法没有树立起足够的权威呢?就是因为我们对于文本缺乏客观的态度,缺乏一个认真的,尊重的态度。既然对文本无所谓,为此有的学者甚至就认为:改革可以突破文本规定的内容,只要改革是合理的,那么任何规范都可以超越。实际上,宪法权威首先是建立在尊重对宪法文本和宪法规范所确立的规则基础上。一旦确立了规范,它就具有最高效力。没有修改、没有解释之前,任何人都不能超越它。

法治首先是规则之治,不尊重宪法就不可能有法治。因为宪法是国家建构的基础;宪法是缓和社会矛盾,建立和谐政治体系的基础;宪法维护国家法制的统一的基础;宪法保障公民基本权利的基础,也是社会共同体基本价值的体现。但在现实生活中处理问题,包括决策的时候,人们会不自觉地回避规则,不按照宪法规定办事,试图通过“潜规则”解决问题。

社会上不按照宪法办事的现象的存在是宪法文本未能发挥作用的客观原因。概括起来,现实生活中忽视宪法文本的现象表现为:一是公然地违背宪法条文;二是经常性地批评宪法,把改革发展中存在的问题归结到宪法文本上;三是不认真看待宪法文本,遇到问题撇开宪法;四是对宪法表面尊重实际疏远,刻意与宪法保持“距离”等。

对宪法的不信任、不尊重已经成为我国社会缺乏信任、缺乏诚信的重要原因之一。由于宪法文本没有成为国家生活的基本规范,在化解社会矛盾的方式上,目前全社会还没有完全形成“在法制轨道内解决矛盾冲突”的共识。不尊重宪法规则,无视宪法文本,就是不尊重我们的制宪历史,就是无视中国的宪政传统与道路,就是不承认制宪过程中对社会共识的承诺。要做到让民众“信法不信权”、“信法不信访”、“信法不信闹”,还需进一步普及宪法价值,以《宪法》为基础,约束公权力,一方面将政府行为纳入宪法的轨道,保障人民的基本权利,并由此赋予政治权力的正当性;另一方面要尊重和维护司法权威,保障司法机关依法独立行使审判权、检察权。

(三)尊重宪法文本是公职人员的基本道德与伦理

宪法实施不仅需要制度的支撑,更需要宪法意识深入人心,在民众与国家权力执掌者之中树立牢固的宪法理念。宪法实施的最终目的是构建一种公共生活,或者说为一种群体的生活方式提供一种合理性与期待性,因而宪法意识对于宪法实施具有极为重要的意义。但我国的一些公职人员对宪法文本缺乏必要的认同与尊重,影响其政治道德的树立。

比如,“依法治国,建设社会主义法治国家”尽管写入了宪法,但是它的涵义却并未因为入宪而得到确定和普及。在“依法治国”提出之初,“依法治省”、“依法治县”、“依法治村”、“依法治水”、“依法治路”等话语大量出现,其背后的逻辑还是用法律治理某方面的事务、管理人民,等于回到了“以法治国”的旧观念之中:“‘以’字跟‘依’字有所不同,‘以’是你用法律来管理人家,‘依’是老百姓和官员都得依法办事。”依法治官或者说将公权力纳入法律的框架,使得权力服从于法律,是依法治国的本质所在。如果没有执政党的依法执政,没有立法机关的依法立法,没有政府及其部门的依法行政,没有司法机关的司法公正,缺少上述任何环节,“依法治国,建立社会主义法治国家”的命题都无法成立。

近年来,还有一种现象是依法治国理念的“口号化”、“地方化”的现象,如一些地方政府自己制定行政程序方面的规则,不通过“民意代表机关”,理由包括通过代表机关效率低等。还有,一些地方热衷于口号式、运动式“法治”,如“法治+某省”,“某市精神”等,把统一的国家法治精神层层具体化为“地方性特色”,正在把依法治国的“国”被架空。

(四)宪法文本与公众的宪法期待

30年来的宪法实施状况与距离人民群众的要求还有差距,与落实宪法本身的规定还有差距。宪法在社会生活中的调整功能并没有得到有效的发挥,宪法没有很好的约束公权力。

近年来,公民因批评政府和官员而受到公权力“依法”处罚的事例表明,我们对于基本权利的认知、对公民权利的保护还处于较低水平。在宪法治理模式还没有完全形成的情况下,公民实现表达自由的渠道是不通畅的,一些官员面对问题不是疏导,而是采取围追堵截、打压的方式。这种工作方式严重伤害了民众的正当权利,也是对宪法权威的挑战。

在学术逻辑上,我们通常都强调宪法的“国家根本法”属性,但是宪法与国家之间究竟是何种关系?对此,我们仍缺乏在国家核心价值观层面上挖掘宪法的功能。无论是国家基本制度的建立与运行,还是国家价值观问题上,我们似乎有一种“轻国家”的观念,未能从国家视角深入把握宪法对国家生活的意义。宪法与国家关系的“疏远”是30年宪法发展中值得反思的问题。

实现和维护民族团结、国家统一是整个社会共同体存在与发展的基础,也是以宪法为基础的整个法律制度存在的基础,但我们不能只考虑宪法中规定的自治权的因素,同时也要强调对其前提——国家意识、国家观念、国家利益等核心价值,加强国家体意识,充分发挥宪法在国家统一与稳定方面的功能。

就国家统一而言,香港、澳门回归祖国后,依据各自的基本法实现了平稳过渡。两部基本法都是在宪法指引下制定的。在宪法与基本法的关系上,一方面,宪法将“一国两制”的政治构想法律化,确立特别行政区制度为宪法上的国家制度;另一方面,港澳基本法是宪法精神和“一国两制”的体现,是对宪法的具体化,藉由宪法协调国家主权与高度自治之间的合理关系。但值得反思的问题是,宪法管辖权当然适用于整个特别行政区,那么如何坚持“一国”的宪法权威?公民教育、国家意识的教育都遇到阻力的今天,我们是否需要重视 “一国”所具有的宪法效力和正当性基础?如何实现“人心回归”?

如果对通过文本所体现的国家主流价值观不予以尊重,将会给社会带来共同体价值认同的缺失,比如,我们这个共同体到底遵循什么样的价值?每个共同体的成员,最低限度的我们的道德界限在什么地方?这些问题均将陷入迷茫。由于宪法的文本得不到尊重,我们就失去了对共同体价值的追求、期待和一个基本的价值的判断。当然,也会带来了宪法与部门法之间的不协调,使我们的宪法学研究、法学教育都会受影响。当今我们的法学教育,在某种意义上是在要求学生怀疑法律文本。这种法学教育,并不是法学教育所追求的应有目标。一般法律人首先要认同自己国家的法律制度。在这种情况下,有适当的质疑是必要的,但我们不能要求学生首先怀疑我们的法律条文,尤其是怀疑自己国家的宪法。

(五)宪法文本的方法论意义

认真对待文本,我们可以从中学会一些文本分析的方法。宪法学应该以文本为中心,无论从实践层面还是从理论层面,我们都要把文本的理解、解释作为一个基本内容。法学本来就是个解释学,宪法学本来就是个解释学。[13] 所以,熟悉了宪法文本,认真地对待宪法文本,有可能正确适用法律,提高宪法的运用能力。

分析宪法文本,首先要掌握一个核心的概念,然后从概念分析中建构一个宪法规范体系,然后通过这种宪法规范的分析,学会对文本内涵的体系解释。因为条文和条文之间都有内在的联系,不能只看到一个条文,要看到条文是一个整体的。如上面分析的宪法第135条的规定中我们可以逐步改变“公检法”的理念,树立“法检公”的宪法观,认识到制宪者、修宪者制度安排的原意。

按照这一理念,我们可以准确找到文本中的核心概念。一个方法是以在文本中出现的频率为依据,比如,在中国宪法中出现“国家”词是151次,“人民”是360次。出现频率高,从某种意义上说,能反映一个国家的宪法结构和宪法文本背后的一种社会结构的特征。“人民”这个概念在中国社会有特殊含义和特定内涵,否则在宪法文本里为什么会出现360次呢?有时候,我们看这个词出现频率不高,但有时候能指代一个国家的核心价值体系。比如,“人权”只出现了一次,但能说明我国的国家价值观。国家存在,政府存在的目的就是保障人权。人权,人是目的,政府和国家是手段。“人权”的出现频率不高,但通过这个核心概念可以看出我国价值观的变化。合法的“法”到底包含哪些法律规范?在我们的文本中是可以找到的,找到了核心概念以后,也可以根据它的一些特点把他们分成不同的组合来研究。

比如,国家、民族、社会、种族,作为一个组别类型化以后,我们可以看出国家和社会在宪法文本中的不同价值表达,文本中什么时候用国家?什么时候用社会?为什么在这个地方国家和社会是并列的?这里的社会到底指什么?国家尊重和保障人权,这个国家在文本中到底是什么含义?什么时候指国家机关?什么时候指国家共同体?什么时候指的是与地方或者社会相对而言的国家?解释方法都不一样。比如,人民,公民,个人作为不同的组合来研究它不同的特点时也可以采取类型化的分析方法。

比如,中国宪法文本里面,法律出现频率也相当高的。如宪法序言最后一段:“本宪法以法律的形式确认了各族人民的奋斗成果,具有最高的法律效力。”这个时候的法律指的是形式意义上的法律呢?还是实质意义上的法律?从文本上可以找到宪法是法律这一命题的正当性和合法性的基础。本宪法以法律形式确立了什么制度,宪法为什么是法律。

从一个条文可以得出宪法的重要命题,即从法律的角度来思考宪法,不要把宪法仅仅作为一种政治现象来看待,宪法文本中有时候就规定“宪法和法律”,比如第5条第三款规定一切法律,包括行政法规和地方性法规,都不得同宪法相抵触。毫无疑问,从解释学角度看,这时候“法律”和行政法规是连用的,此时这个“法律”就是指全国人大及其常委会所制定的法律,反之,把它解释成实质意义上的法律的话,那么后面行政法规可能会和地方性法规相互冲突。质言之,这时候强调的是法律的国家属性,是国家法律。它强调的是,行政法规、地方性法规不得和全国人大的法律相抵触,突出了国家法制统一的重要性。比如,前面那个行政法规连用的问题,第5条第四款是一切违反宪法、法律的行为必须加以追究,这里面的“法律”是否包括行政法规、地方性法规?它是实质意义上的,还是形式意义上的?应该说,这里的“法律”是从立法体系的角度讲的,指除了宪法以外的所有法律,涵盖着中国所有实质性法律,包括行政法规与地方性法规,自治条例等等,都不得与宪法相抵触,强调的就是所有法律都不要和宪法相抵触,以突出其根本法地位和最高效力。

另外,《宪法》第126条中的依据法律独立行使审判权,这个“依照法律”如何理解?其中的“法律”一语中是否包括宪法?人民法院依法行使审判权时能不能依照宪法?要看这个条文如何解释。我们宪法学界也有两种不同观点。一些学者认为这里的“法律”不包括宪法,法院不能依照宪法。在笔者看来,从条文的内涵看,这个法律有时不能绝对得排斥宪法,不能把它仅仅的理解为形式意义上的法律。[14]

(六)建立尊重宪法文本的文化

经过30年的宪法实践,人们越来越认识到宪法对国家发展的重要性,更加关注宪法发展的未来,期待通过宪法实现并维护美好和谐的生活。要更要重视法治在国家治理中的作用,而宪法治理是法治治理的核心与基础。我们需要从国家生存与发展的高度,切实提高对宪法重要性的认识,让全社会认真对待宪法,让宪法中蕴涵的一个国家、一个民族的价值与共识重新回到社会生活,以宪法的力量建立、捍卫并发展社会共识。没有共识的社会是零散的、冷漠的、可怕的,也是没有前途的,而宪法实施是解决这一问题的基本途径。

通过1982宪法实施30年的实施,人们对宪法的功能、意义有了更为明确的认识,逐步形成立宪主义价值立场上的宪法理念,并逐步实现从人治向法治的转变,实现由依法治国到依宪治国的发展,其基础和方向都是围绕人的尊严和主体性而展开的。合理配置并有效约束国家公权力、切实维护和实现公民的基本权利,已经成为全社会的基本共识。宪法的理念集中体现在国家、社会和个人的关系上,正确处理这一关系必然要树立“权为民所赋,权为民所用”的权力观,逐步提升个人面对国家的主体地位,凸显人权价值,使保障“以人为本”的立法、制度调整与改革呈现扩大趋势。

随着社会的变革,宪法需要确立完善的适应社会变化的应变机制,灵活地运用宪法修改、宪法解释等手段,进一步强化宪法的社会适应性,强化宪法的社会调整功能。从宪政发展的经验看,并不是所有的问题都必须经过宪法修改才能弥合宪法规范与社会现实之间的缝隙,宪法解释是基本的途径之一。对于规范与现实生活的冲突,应当逐步实现从“修宪型”模式转向“解释型”模式,积极发挥宪法解释功能。从某种意义上讲,宪法解释比宪法修改更为灵活,更有利于节约立法成本、维护宪法的稳定性和权威性。宪法解释则既包含着发展宪法、适应社会发展的功能,也包含着实施宪法、使宪法发挥调控社会的功能。从长远来看,有必要建立宪法解释的程序,扩大宪法解释的运用范围,使宪法解释成为调整宪法规范与社会现实关系的基本形式。

宪法实施保障制度的完善与否直接关系到宪法的权威,而宪法权威又关系到政治的安定、社会稳定和国家的命运。根据法治国家发展的实际,未来的宪法发展的一个基本趋势是逐步完善宪法监督机构,强化宪法实施监督的实效性,及时有效地纠正违宪行为。尽管30年来,大家都关注宪法监督程序与制度问题,甚至10年前,总书记明确提出“要抓紧研究和健全宪法监督机制,进一步明确宪法监督程序,使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正”,同时要求全国人大及其常委会“切实担负起监督宪法实施的职责,切实履行解释宪法的职能”。[15] 但由于理念问题没有解决,10年来,宪法监督机制并没有实质性的变化,宪法解释机关没有作出一次解释,我们仍然面临着大量的违反宪法的现象。为什么总书记提出的指示都不能有效地贯彻?需要我们认真反思。在宪法没有权威的国家,宪法得不到尊重,说明宪法中凝聚的共识得不到尊重,于是出现不遵守规则,做事没有底线的现象,让人们感到不安和不安全,社会面临的矛盾越来越多。

82宪法”修改开始,一直有成立专门的宪法实施监督机构的建议,如建议在全国人民代表大会设立宪法委员会,方式是多样化的,但这个问题没有得到认真的对待。在“82宪法”修改审议过程中,曾有诸多设立宪法委员会的意见和建议。1993年对宪法部分内容进行修改时,也有代表建议在全国人大设立专门委员会性质的宪法监督委员会。设立专门的宪法委员会有助于提高全国人大监督宪法实施的主动性、积极性和实效性,改善全国人大及其常委会职权的行使。全面贯彻实施宪法,必然要健全宪法保障制度和宪法监督体制,明确宪法保障机构运作的原则、程序与职权。

七、几点结论

1.未来几年,我国社会转型将面临新的问题和挑战,对社会治理提出了更为严峻的挑战。当前和今后一段时期,利益主体日益多元化,利益关系错综复杂,社会诉求机制不畅造成社会协调断裂,社会建设相对滞后造成社会控制整合相对不力,社会关系紧张导致矛盾的突发,甚至群体性事件多发高发。如何预防和降低社会风险?如何维护社会稳定、创造社会和谐?最基本的途径是建立公众广泛参与的多维度的利益表达机制,使“维稳”的思路从“保稳定”转变为“创稳定”,因为宪法是社会稳定的基础、保障与目标,不尊重宪法的任何“维稳”只能走向人治,其实质是破坏法治,造成更大范围的冲突与矛盾。

宪法发展要确立适应时代要求的宪法观念和宪法文化,实现传统的实用主义、工具主义的宪法观到价值主义、民主主义宪法观的转变,保障宪法的规范效力,突出宪法的调整功能与社会问题的宪法化,在宪法与社会的互动中实现社会治理方式的法治化。

2.82宪法”的是在中国社会改革开放的背景下实施的,时代特征不断赋予宪法发展以新的意义。我们要充分肯定“82宪法”30年来的取得的成就,不能对自己国家宪法太苛刻,要从历史、客观而理性的视角评价其功能与局限性,积极发挥宪法作为根本法和最高法所带来的凝聚社会共识的功能,认真总结“82宪法”的经验与教训,推动依宪治国的进程。

3.要认真对待宪法文本、积极对待宪法解释的作用,是我们迎接解释时代的基本要求。中国法治正在发生根本性变化,大规模立法时代已经结束。当一个国家立法的主要任务完成的时,必然要转向另一个更重要的法治发展道路,就是法律的适用和法律的解释。法律的适用和法律的解释比起立法时代时要求更高,任务更繁重。如果我们不能从立法思维转向解释思维的话,很难适应社会转型的要求。

4.我们强调宪法文本,其意义就在于回归文本,用文本来解释和解决我们面临的宪法和法律问题。为了迎接这样一种法治发展的新的转型,我们需要以中国宪法文本为基础,建构解决中国问题的解释技术,解释程序,解释理论,关注实践中的宪法问题,充分发挥宪法在国家治理与社会治理中的作用。让宪法成为法治时代的最高指示。

注释:

[1] “关于中华人民共和国宪法草案”,载《毛泽东文集》(第6卷),人民出版社1999年版,第325-326页。

[2] 有关宪法治理与宪法功能的关系问题,请参见:韩大元:“宪法实施与中国社会治理模式的转型”,《中国法学》,20124期。有关宪法治理与宪法统治的关系,请参见韩大元:“宪法与社会共识”,《交大法学》2012年第1期。

[3] 围绕宪法文本而展开的法律实证主义与社会实证主义宪法学的争论问题,参见郑贤君“如何对待宪法文本?”,《浙江学刊》2006年第6期。

[4] 其中代表人物为斯卡利亚大法官,其观点可参见Antonin ScaliaA Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton University Press, 1997

[5] 宪法权利的具体化过程是值得综合研究的课题。在基本权利与“通过立法具体化”的命题之间存在着明显的认识误区。

[6] 参见王汉斌:《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》,中国民主法制出版社2012年版,第65页。

[7] 可参见韩大元:中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例,《北方法学》,2007年第1期。

[8] See Texas v. White, 74 U.S. 700 (1869).

[9] 比如,《人民日报》曾专门回答“人民法院、人民检察署、人民监察委员会的分工和关系如何?”的问题,答案是从职能分工角度做的介绍。(参见“人民法院、人民检察署、人民监察委员会的分工和关系问题”,载《人民日报》1951330日。)这表明,人们对司法机关、检察机关、行政机关的职能、定位并不清楚,实践中将各种权力混同的认识也很常见,加上公权力往往要围绕和服务于政治中心来开展工作,这加剧了人们认识上的模糊感。

[10] 参见赵万一:”从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构”,载《中国法学》,2006年第1期。

[11] 可参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》,2005年第3期。

[12] 有关介绍,可参见高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》,2011年第3期。

[13] 法国宪法学者托贝认为,宪法文本本身并不具有客观的含义和真正的效力,它只有通过解释才形成确定的含义并获得实际的效力,并由此成为真正的规范。因此,解释者才是宪法规范的真正制定者,解释者对宪法文本的阐释主要不在于寻找含义,而是表达解释者自身意志的过程。感谢厦门大学法学院王建学助理教授提供宝贵资料。

[14] 相关研究参见童之伟:“法院‘依照法律’规定行使审判权释论——以我国法院与宪法之关系为重点的考察”,载《中国法学》,2009年第6期。

[15] 胡锦涛:“在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话”,2002124日。

作者简介:韩大元,法学博士,中国人民大学法学院教授。

文章来源:载《清华法学》2012年第6期。

发布时间:2012/12/10